Subunternehmerquote im Vergabeverfahren?

Der EuGH hat mit Urteil vom 26.9.2019 (C-63/18) erneut klargestellt, dass das EU-Vergaberecht eine abstrakte prozentuale Beschränkung der Vergabe von Unteraufträgen nicht vorsieht. Eine nationale Regelung, die den Teil des Auftrags, den der Bieter als Unterauftrag an Dritte vergeben darf, auf 30% beschränkt, ist nicht zulässig.

In Umsetzung des Art. 71 der Richtlinie 2014/24/EU regelt § 36 VgV die Unterauftragsvergabe. Nach dieser Vorschrift steht es den Bietern grundsätzlich frei zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie Unterauftragnehmer einsetzen wollen. Ein Selbstausführungsgebot kennt das nationale Vergaberecht damit grundsätzlich nicht. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen kann eine Unterauftragsvergabe unzulässig sein.

Der EuGH hat mit seiner Entscheidung nun betont, dass aus dem Willen des Unionsgesetzgebers, einen Rahmen für die Unterauftragsvergabe vorzusehen, nicht abgeleitet werden kann, dass die EU-Mitgliedstaaten den Rückgriff auf Unterauftragnehmer durch einen mit Prozentsatz abstrakt festgelegten Marktanteil beschränken dürfen.

Der italienische Gesetzgeber hatte die Vergabe von Unteraufträgen auf höchstens 30% des Gesamtbetrages des Auftrags beschränkt und damit dem Phänomen der Infiltration durch die Mafia bei öffentlichen Aufträgen zu begegnen versucht. Eine solche Beschränkung verstoße jedoch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, so der EuGH. Es würde zwar ein legitimes Ziel verfolgt. Allerdings gehe die Festlegung eines festen Prozentsatzes über das hinaus, was zur Zielerreichung erforderlich sei. Ein solches allgemeines Verbot lasse keinen Raum für eine Einzelfallprüfung durch den Auftraggeber.

Der EuGH hebt mit seiner Entscheidung hervor, dass er den Einsatz von Unterauftragnehmern als Maßnahme zur Öffnung des Wettbewerbs ansieht, weil dadurch kleinen und mittleren Unternehmen der Marktzugang ermöglicht werde. Dies hatte er bereits mit Urteil vom 14.7.2016 (C-406/14) klargestellt und sah eine Klausel in den Vergabeunterlagen als unzulässig an, wonach 25% des Auftrages selbst zu erbringen waren. Anderes beurteilt der EuGH (Urteil v. 27.10.2016 – C-292/15) dies hingegen bei Verkehrsvergaben im Geltungsbereich der VO (EG) 1370/2007. Auch soweit diese auf Basis des allgemeinen Vergaberechts erfolgen, bleibe dort die Selbsterbringungsquote aufgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) 1370/2007 anwendbar.

Über den Autor:

Regina Dembach, Europajuristin (Univ. Würzburg) ist Rechtsanwältin bei der EY Law GmbH an den Standorten Eschborn sowie Mannheim. Frau Dembach berät öffentliche Auftraggeber und Unternehmen im Bereich des öffentlichen Wirtschaftsrechts. Ihre Tätigkeitsschwerpunkte liegen im Vergaberecht und Beihilfenrecht sowie im ÖPNV-Sektor.

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